De Corona-crisis begint de economie nu hard te raken. Veel bedrijven zijn in acute liquiditeitsproblemen terecht gekomen. Voor hen kan een goed selectief betalingsbeleid bijdragen aan de beheersing van (tijdelijke) liquiditeitsproblemen of zelfs de onderneming redden. Door in die omstandigheden selectief te betalen, kan de bestuurder echter de andere schuldeisers benadelen. Een dergelijke selectieve betaling kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn. Dit kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid (dus in privé) van de bestuurder van de onderneming.

Wat is selectieve betaling?

Selectieve betaling komt feitelijk neer op het voortrekken van een bepaalde schuldeiser boven andere schuldeisers. Vooropgesteld dient te worden dat selectieve betalingen in beginsel zijn toegestaan. Een bestuurder mag dus in principe zelf bepalen in welke volgorde hij de facturen van de schuldeisers betaalt. Deze keuzevrijheid wordt echter beperkt wanneer een onderneming zich in financiële nood bevindt of in het geval dat de bedrijfsactiviteiten worden afgebouwd. Wanneer de ene schuldeiser wordt betaald, terwijl de andere schuldeisers met lege handen achterblijven, kan zo’n selectieve betaling onrechtmatig zijn. De schuldeisers kunnen de bestuurder voor de geleden schade in privé aansprakelijk houden uit hoofde van onrechtmatige daad.

Faillissement

Selectieve betalingen die onrechtmatig zijn, spelen voornamelijk een rol bij een dreigend faillissement van de onderneming. Zodra duidelijk is dat een faillissement onvermijdelijk is, is het selectief betalen van schuldeisers in beginsel niet meer geoorloofd. Vanaf dat moment dient de bestuurder niet alleen het belang van de onderneming voorop te stellen, maar ook het belang van de schuldeisers. Selectieve betaling is alleen wel geoorloofd wanneer de betaling door bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Die rechtvaardiging kan bijvoorbeeld zitten in een reddingspoging of het operationeel houden van de onderneming; loonbetaling aan werknemers, betaling aan de belangrijkste leveranciers, etc.

Bestuurdersaansprakelijkheid

Voor de beoordeling of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid wordt gekeken naar de maatstaf van de zogenaamde Ontvanger/Roelofsen-norm. Daaruit volgt dat dit het geval is als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de onderneming tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

In zijn arrest van 17 januari 2020 heeft de Hoge Raad de maatstaf voor bestuurdersaansprakelijkheid bij selectieve betaling nog weer eens duidelijk weergegeven.

“Een bestuurder van een vennootschap is niet persoonlijk aansprakelijk jegens een vennootschapsschuldeiser die is benadeeld wegens het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering, op de enkele grond dat die bestuurder het faillissement van de vennootschap heeft aangevraagd en daarna heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap een of meer andere schuldeisers heeft betaald met voorrang boven die vennootschapsschuldeiser. De betrokken bestuurder kan ter zake van deze benadeling persoonlijk aansprakelijk worden gehouden, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.”

Met andere woorden: Er hoeft niet per se sprake te zijn van bestuurdersaansprakelijkheid jegens een schuldeiser van een vennootschap, indien deze niet, althans selectief niet wordt betaald. Voor bestuurdersaansprakelijkheid is in ieder geval wel noodzakelijk dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Conclusie

In beginsel mag selectieve betaling. Dit kan anders worden wanneer sprake is van liquiditeitsproblemen of wanneer de onderneming dreigt te failleren. Als de bestuurder dan wist of behoorde te weten dat andere crediteuren onbetaald zouden blijven, dan kan deze bestuurder in privé aansprakelijk worden gehouden. De bestuurder moet dan een persoonlijk ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Voor een bestuurder van een onderneming in moeilijkheden is het dus oppassen met het verrichten van (selectieve) betalingen.

Heeft u vragen over bestuurdersaansprakelijkheid in het ondernemingsrecht, over een persoonlijk ernstig verwijt van de bestuurder of over het betalen (selectief of niet) van schuldeisers, bel ons gerust. Wij zijn bereikbaar op het telefoonnummer: 035 677 40 80